Mit Erkenntnis vom 24.2.2011, B 286/08-18 (im RIS noch nicht veröffentlicht), hat der Verfassungsgerichtshof dem im Emissionszertifikategesetz (EZG) zu Grunde gelegten System des Emissionshandels einen weiteren Persilschein ausgestellt. Sämtliche Beschwerdepunkte eines Anlagenbetreibers gegen seinen Zuteilungsbescheid für die zweite Handelsperiode (2008 bis 2012) wurden als verfassungsgesetzlich nicht relevant abgewiesen.

Zur Erinnerung: Während mehrere Verfassungsbeschwerden gegen den Zuteilungsmodus des EZG für die erste Handelsperiode (2005 bis 2007) noch erfolgreich waren (VfGH 11.10.2006, G 138/05 ua, V 97/05 ua), kam der Gerichtshof mit Erkenntnis vom 5.3.2010, G 234-237/09, V 64-67/09 ua, zu dem Ergebnis, dass das in der Zwischenzeit novellierte Zuteilungssystem für Emissionszertifikate nun nicht mehr verfassungswidrig ist. Der Nationale Zuteilungsplan sei eine bloß „sachverständige Grundlage“ für Zuteilungsverordnung und -bescheide, eine Verfassungswidrigkeit somit nicht zu erkennen.

In den nun fortgesetzten Beschwerdeverfahren hat der Gerichtshof über weitere geltend gemachte Beschwerdepunkte abzusprechen; mit der eingangs genannten Entscheidung greift er aber keinen der vorgebrachten Punkte auf:

• Early actions: Eine Ungleichbehandlung von Anlagenbetreibern, die bereits Vorleistungen erbracht haben (der Beschwerdeführer hatte seine Anlage bereits im Jahr 2004 optimiert), gegenüber jenen, die erst nach der jeweiligen Basisperiode Maßnahmen zur Verbesserung der Technologie setzen, sei nicht zu erkennen. Angesichts der mit dem Emissionshandelssystem verbundenen „Absicht einer sukzessiven, aufeinander aufbauenden Reduzierung der CO2-Emissionen“ seien Vorleistungen eben „nur für Zeiten vor den Basisperioden und Zuteilungsperioden“ zu berücksichtigen.
• Verspätete Erlassung der Zuteilungsverordnung: Der Umstand, dass die Zuteilungsverordnung 2. Periode nicht wie gesetzlich vorgesehen „sechs Monate vor Beginn der Periode“ erlassen wurde, ist unbeachtlich. Anders als noch im Prüfbeschluss vom 11.10.2005 meint der Gerichtshof nun, dass damit nicht die Verordnungsgrundlage wegfalle. Schließlich könne man ansonsten im Fall der Verspätung dem Gesetzesauftrag nicht mehr nachkommen.
• Zuteilung an Anlagen: Die Zuteilung von Zertifikaten an „Anlagen“, also nicht an die Rechtsperson des Anlagenbetreibers, im Weg der Zuteilungsverordnung sei ebenfalls nicht zu beanstanden. Entgegen dem Gesetzeswortlaut erfolge die Zuteilung nämlich „mit einem zwar für bestimmte Anlagen, jedoch an die Anlageninhaber ergehenden Bescheid“.
• Klimaschutzbeitrag: Das Beschwerdevorbringen, der durch die emissionshandelspflichtigen Anlagen zu erbringende Klimaschutzbeitrag, welcher sich in der „Gesamtzahl“ der zu vergebenden Zertifikate niederschlägt, sei Ergebnis einer politischen, rechtlich und fachlich nicht nachvollziehbaren Festlegung, ist ebenfalls unbegründet: „Wenn der Klimaschutzbeitrag für das Emissionszertifikatesystem als Ganzes die Summe der individuellen Klimaschutzbeiträge der einzelnen Anlagen bildet, so errechnet sich der Klimaschutzbeitrag nach den Formeln der ZuteilungsVO 2. Periode.“

Der Umstand, dass der Gerichtshof nach dem „systemwahrenden“ Abschluss des Gesetzesprüfungsverfahrens nun in den anhängigen Beschwerdeverfahren nicht weitere Verfassungswidrigkeiten entdeckt, ist nicht wirklich überraschend. Dennoch wäre es erfreulich, wenn man die – zum Teil äußerst knapp vorgetragenen – Überlegungen des Gerichtshofs auch inhaltlich nachvollziehen könnte. Eine Berücksichtigung von Vorleistungen (Early actions), die vor der Basisperiode erbracht worden sind, kann entgegen den Ausführungen des Gerichtshofs nämlich weder dem Gesetz noch den Zuteilungsverordnungen für die erste und zweite Handelsperiode entnommen werden. Auch die durch den Gerichtshof angeführte Berechnung des Klimaschutzbeitrags für das Emissionszertifikatesystem durch die „individuellen Klimaschutzbeiträge der einzelnen Anlagen“ ist nicht ganz treffsicher. Hier verwechselt der Gerichtshof möglicherweise Ursache und Wirkung: Durch den sogenannten „Erfüllungsfaktor“, also jener Größe, welche die Einzelanlagenzuteilungen an die politisch festgelegte „Gesamtzahl“ (den Klimaschutzbeitrag) anpasst, ergibt sich nämlich der Klimaschutzbeitrag nicht aus den Einzelanlagenzuteilungen, sondern umgekehrt die Einzelzuteilungen aus einem politisch festgelegten, rechtlich nicht nachvollziehbaren (und offensichtlich auch nicht nachprüfbaren) Klimaschutzbeitrag.

Es darf mit Spannung erwartet werden, welche weiteren Rechtssätze zum nach wie vor hochbrisanten Emissionshandelssystem anhand der vielen noch anhängigen Beschwerdeverfahren ergehen werden.

Mit seiner Entscheidung vom 05.03.2010 hat der Verfassungsgerichtshof entschieden, dass das Emissionshandelsgesetz nicht verfassungswidrig ist (wir haben hier im September 2009 über die Einleitung des Gesetzes- und Verordnungsprüfungsverfahrens berichtet). Verfassungskonform ist auch die ZuteilungsVO.

Der Nationale Zuteilungsplan soll nach Ansicht des VfGH bloß eine “sachverständige Grundlage” für die ZuteilungsVO und die Zuteilungsbescheide darstellen. Im Gegensatz zur vorhergehenden, vom VfGH seinerzeit aufgehobenen gesetzlichen Regelung des seinerzeitigen § 13 Abs 4 EZG wurde vom Gesetzgeber die Qualität des nationalen Zuteilungsplans als selbständige Rechtsquelle nämlich verneint. Nicht nur die Gesetzesrubrik zu § 11 Abs 1 EZG mit der Charakterisierung des nationalen Zuteilungsplans “als Entscheidungsgrundlage (Planungsdokument)“, die sich in den zu prüfenden Worten “als Entscheidungsgrundlage” in § 11 Abs 1 erster Satz EZG wiederfindet, sondern auch der Ausschussbericht lässt eindeutig erkennen, dass die Regelung des § 11 Abs 1 EZG idF BGBl I 171/2006 vom Gesetzgeber getroffen wurde, um in Reaktion auf die damalige Aufhebung durch den VfGH klarzustellen, “dass der nationale Zuteilungsplan gemäß § 11 ein Planungsdokument ist, aber keine rechtsetzende Wirkung hat“.

Der Rechtsschutz ist laut VfGH ebenfalls nicht beschnitten: “Selbstverständlich kann auch die im nationalen Zutei- lungsplan enthaltene Datenaggregation fehlerhaft sein. Geht der Fehler auf einen von der Kommission im Rahmen des Notifikations- verfahrens gemäß Art 9 EH-RL iVm § 11 Abs 10 EZG erhobenen Einwand zurück, so kann dieser Einwand zum Gegenstand eines Verfahrens vor den Europäischen Gerichten gemacht werden. Sind hingegen Daten fehlerhaft, die, im nationalen Zuteilungsplan enthalten, zur Grundlage einer Zuteilungsverordnung oder/und eines Zuteilungsbescheides gemacht wurden, so kann die Fehler- haftigkeit des Plans im Rahmen einer Anfechtung der betreffenden Zuteilungsverordnung vor dem Verfassungsgerichtshof bzw. des betreffenden Zuteilungsbescheides vor den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts geltend gemacht werden.” Oder anders ausgedrückt: Gegen Einwände der Kommission kann man nach Meinung des VfGH Rechtsschutz vor dem EuGH suchen, hinsichtlich der ZuteilungsVO soll eine Individualbeschwerde möglich sein. Gegen Zuteilungsbescheide kann man sich durch Beschwerde an VfGH und/oder VwGH zur Wehr setzen.

Ob insbesondere die Überlegungen zum Rechtsschutz die Situation für die betroffenen Unternehmen verbessern wird, darf bezweifelt werden:

1. Wird es für betroffene Unternehmen wirklich möglich sein, sich im Wege einer Klage an die europäischen Instanzen zu wenden und dort ihre unmittelbare Betroffenheit nachzuweisen (Voraussetzung für die Zulässigkeit der Nichtigkeitsklage), wenn der NAP ohnehin “nur” eine sachverständige Grundlage für die ZuteilungsVO und die Zuteilungsbescheide darstellen soll (siehe dazu auch meine Überlegungen zur Anfechtbarkeit einer Kommissionsentscheidung zum NAP für betroffene Unternehmen in RdU 2008, 8)?
2. Aus dem gleichen Grund erscheint auch ein erfolgreicher Individualantrag an den VfGH betreffend die ZuteilungsVO fragwürdig zu sein.
3. Wie würde der sachverständigen Grundlage für die ZuteilungsVO und die Zuteilungsbescheide im Rahmen des Zuteilungsverfahrens entgegengetreten werden müssen? Im Wege eines “Gegengutachtens” …

Der VfGH reagiert auf eine Vielzahl an Beschwerden gegen die zuteilung von Emissionszertifikaten für die zweite Handelsperiode und unterzieht den Zuteilungsprozess einer Prüfung auf dessen verfassungskonformität: „Auch die Neuregelung betreffend Zuteilung von Emissionszertifikaten dürfte verfassungswidrig sein. Der VfGH hat Bedenken, dass möglicherweise ein “Mischtyp” einer Rechtsnorm geschaffen worden ist, den die Verfassung nicht kennt und der daher unzulässig sein dürfte. Ein Gesetzes- bzw. Verordnungsprüfungsverfahren, in dem geklärt wird, ob die Bedenken tatsächlich zutreffen, wurde eingeleitet.“ (Auszug aus der Homepage des Verfassungsgerichtshofs zu seinem Prüfbeschluss vom 3.9.2009, B 95/08 ua).
Nachdem seinerzeit bereits die Zuteilungsmodalitäten zur ersten Handelsperiode als verfassungswidrig beanstandet und die damaligen diesbezüglichen Bestimmungen des EZG aufgehoben wurden, findet der VfGH für die daraufhin erfolgte “Sanierung” des seinerzeitigen Mangels durch den Gesetzgeber deutliche Worte:
„Der Verfassungsgerichtshof kann vorläufig in materieller Hinsicht keinen Unterschied zwischen der neuen und der früheren, als verfassungswidrig aufgehobenen Rechtslage erkennen.“ Auch kritisiert der Gerichtshof, dass die wesentlichen Inhalte der Bescheide, mit denen die Zuteilung von Emissionszertifikaten erfolgt, bereits durch den Nationalen Zuteilungsplan determiniert wird und dadurch das „verfassungsrechtliche Prinzip der Geschlossenheit des Rechtsquellensystems und des Funktionierens des Rechtsschutzsystems“ verletzt wird. Was schlussendlich ja auch schon dazu geführt hat, Überlegungen anzustellen, ob nicht betroffene Unternehmen den Nationalen Zuteilungsplan direkt bei der Europäischen Kommission anfechten können (Margit Maria Karolus, Rechtsfragen der Genehmigung des nationalen Zuteilungsplans durch die Europäische Kommission, in: Energieinstitut an der Johannes Kepler Universität Linz, Serie Umweltrecht, ProLibris.at, 56; Peter Sander, Anfechtbarkeit einer Kommissionsentscheidung betreffend einen nationalen Allokationsplan, RdU 2008/3).
Spannend ist, dass der Gerichtshof nicht nur einzelne Bestimmungen des EZG in Prüfung zieht, sondern den gesamten 4. Abschnitt des Gesetzes, der die Zuteilung von Emissionszertifikaten betrifft, als würde er signalisieren wollen, dass es ihm um die Gesamtsystematik geht. Darüber hinaus prüft der VfGH auch die Überbrückungsregelung für den Fall, dass die Zuteilungsverordnung durch den Gerichtshof aufgehoben wird sowie die Zuteilungsverordnungen.
Ob es diesmal zu einer inhaltlichen Auseinandersetzung durch den Gerichtshof kommt, oder der Gesetzgeber – wie bereits bei der letzten Überprüfung des EZG durch den VfGH – wieder ein Sanierung des Gesetzes zur “Beendigung” des Prüfungsverfahrens vornimmt, bleibt abzuwarten.